外管局37號文件：VIE結構以及返程投資的重要改變

7號文開篇即提出“為支持國家“走出去”戰略的實施，充分利用國際國內兩種資源、兩個市場，進一步簡化和便利境內居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易”的目的...

37號文關于允許境內居民個人向特殊目的公司提供資金支持的規定，極大地突破了75號的限制，有效地簡化了境內居民個人進行境外投資的程序，具有重大意義。37號文及其《操作指引》對于特殊目的公司外匯登記的程序進行了較大的調整，主要體現在：

2014年7月14日，國家外匯管理局在其官方網站發布了《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2014]37號)(“37號文”)及其附件《返程投資外匯管理所涉業務操作指引》(“《操作指引》”)和《資本項目直接投資外匯業務申請表》。根據37號文，對境內企業通過VIE架構進行境外融資及上市產生重要影響的75號文同時廢止，59號文中涉及返程投資外匯管理的《操作規程》也相應被《操作指引》取代。

37號文開篇即提出“為支持國家“走出去”戰略的實施，充分利用國際國內兩種資源、兩個市場，進一步簡化和便利境內居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易”的目的。37號文與75號文相比，有諸多較大的調整，有望為境內居民境外投融資和返程投資打開多扇窗口，其積極意義與實踐效果，值得期待。

相比于75號文，37號文在定義、特殊目的公司范圍、境內居民境外投資、融資以及返程投資、股權激勵計劃登記、各項登記程序、處罰依據與措施等方面均進行了較大的調整，主要包括如下幾個方面：

一、定義的重大調整

根據37號文，“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內居民”的定義都做了較大的調整。

“特殊目的公司”是指境內居民(含境內機構和境內居民個人)以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。相比于75號文，特殊目的公司：(1)不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”;(2)不再局限于“境內企業資產或權益”，而拓寬增加了“境外資產或權益”。

“返程投資”，是指境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目(以下簡稱外商投資企業)，并取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。相比于75號文，簡化并明確直接投資的方式為通過“新設、并購等方式”設立外商投資企業，并取得所有權、控制權、經營管理權等權益。

“境內居民”定義區分為“境內機構”和“境內居民個人”，而“境內居民個人”則包括持有中國境內居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的“中國公民”，以及雖無中國境內合法身份證件、但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的“境外個人”。

二、拓寬了“特殊目的公司”的范圍

根據37號文對于“特殊目的公司”的定義，特殊目的公司的范圍進一步擴大，主要體現在：

1.特殊目的公司既可以用于融資，亦可以用于投資

根據75號文，特殊目的公司成立的目的僅限于在“境外進行股權融資”，而37號文規定的特殊目的公司則不僅限于在境外進行股權融資，還可以在境外進行投資。

這一看似簡單的調整，卻極大地豐富了特殊目的公司的內涵，從根本上確立了境內居民，尤其是境內居民個人通過特殊目的公司進行境外投資的原則。境內機構境外投資，此前已有商務部2009年發布的《境外投資管理辦法》以及其他相關法規的規定。但對于境內居民個人，除了之前的75號文規定，以及《個人外匯管理辦法》及其實施細則的原則性規定外，境內居民個人的境外投資一直未能有特別明確或可具操作性的規定或指引，導致境內居民個人的境外投資合法性長期處于不確定狀態。37號文關于“特殊目的公司”的定義及相關規定，可能將為境內居民個人境外投資打開一條合法通路，在“走出去”的國家戰略大環境下，使得境內居民個人可以合法實現其境外投資，具體的效果則有待37號文實際執行的檢驗。

2.境內居民既可以其持有的境內企業資產或權益，亦可以其持有的境外資產或權益出資設立特殊目的公司

根據75號文，境內居民僅能以其合法持有的境內資產或權益設立特殊目的公司，而37號文則拓寬為允許境內居民以其合法持有的境外資產或權益設立特殊目的公司。

受限于75號文關于特殊目的公司僅用于境外融資的目的，且境內權益需要注入特殊目的公司的安排，實踐中，外匯管理部門要求境內居民必須先持有境內權益，方可設立特殊目的公司并進行融資。但是如上所述，37號文下的特殊目的公司可直接用于在境外投資(無須要求境內企業權益注入)，因此，我們理解，只要境內居民在境外有合法權益或資產，也可以設立特殊目的公司，并完成37號文下的外匯登記，而無須首先在境內設立/持股一家企業。

另外，結合“特殊目的公司”及“返程投資”的定義，對于75號文下的“非特殊目的公司”的登記亦可能造成突破，可能有效解決此前“非融資目的”的境外公司“返程投資”的登記問題，具體尚待外匯管理部門進一步解釋和實踐檢驗。

當然，鑒于我國長期以來的外匯管制，對于境外資產或權益的界定以及持有的合法性，則有賴于外匯管理部門的解釋及說明，需要與外匯管理部門進行充分的溝通及確認。

三、允許境內居民對特殊目的公司提供資金支持

根據37號文：(1)境內居民“可以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資”，(2)境內居民“可以直接或間接控制的境內企業，可在真實、合理需求的基礎上按現行規定向其已登記的特殊目的公司放款”，(3)境內居民“可在真實、合理需求的基礎上購匯匯出資金用于特殊目的公司設立、股份回購或退市等”。前述規定，若得到有效執行，則對于境內居民個人境外投資之意義將尤為重要。

在75號文下，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內居民個人不得向特殊目的公司進行任何出資，無論該等出資是以其境內資產還是境外資產，而通過境外股權融資是特殊目的公司取得大量資金的唯一合法來源。

而37號文的出臺將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持：

1.允許境內居民個人直接向特殊目的公司出資

根據37號文，在特殊目的公司設立之后，境內居民個人可以其境內外合法資產或權益(包括但不限于貨幣、有價證券、知識產權或技術、股權、債權等)向特殊目的公司出資。特殊目的公司可憑借境內匯出的資金直接在境外進行投資。但是，對于以非貨幣出資的價值如何確認，是否需要進行評估等其他具體細節，仍有待于與外匯管理部門進行進一步溝通確認。

2.允許境內居民通過其控制的境內企業向特殊目的公司放款

根據37號文，除可直接向特殊目的公司出資外，境內居民個人亦可通過其直接或間接控制的境內企業，在真實、合理需求的基礎上按照《國家外匯管理局關于境內企業境外放款外匯管理有關問題的通知》等規定向已經登記的特殊目的公司放款。

3.允許境內居民購匯匯出資金用于特殊目的公司設立、股份回購或退市等

根據37號文，境內居民個人除了可向特殊目的公司提供資金用于境外投資外，亦可用于特殊目的公司的股份回購或已上市特殊目的公司的退市等。

37號文關于允許境內居民個人向特殊目的公司提供資金支持的規定，極大地突破了75號的限制，有效地簡化了境內居民個人進行境外投資的程序，具有重大意義。

四、允許境內企業的董監高及員工就非上市特殊目的公司的股權激勵計劃辦理外匯登記

根據37號文，非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業董事、監事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關系的員工進行權益激勵的，相關境內居民個人在行權前可申請辦理特殊目的公司外匯登記手續。

37號文第一次明確非上市特殊目的公司實施的針對境內企業董監高與員工的股權激勵計劃(“ESOP”)可以辦理外匯登記并出臺了辦理的細則，體現了監管機構對于境外融資及境外資本市場發展的密切關注。此項規定將可能有效解決眾多非上市VIE架構公司的ESOP的登記與行權困惑，使得這些公司在上市之前，其推行的ESOP對于大多數員工而言不再是不確定狀態，而可能實現員工在適當的時候選擇在境外直接持股，對于公司留住和激勵員工也將起到積極的推動作用。

不過，考慮到ESOP本身的復雜性及實施的持續性及可調整性，推行此項規定亦可能對外匯管理部門、公司及員工均產生一定的影響。首先，可能使得外匯管理部門面臨較大的登記工作壓力;其次，對于公司而言，既需要考慮選擇合適的時機協助員工辦理登記，同時也需要考慮若員工離職，已行權股份如何處理;第三，對于員工而言，其作為登記義務人，將履行相應的登記手續，也可能產生一定的負擔。

我們也注意到，根據37號文的表述，37號文并沒有要求參與ESOP的境內居民必須辦理相應外匯登記，而是可以申請辦理。如果嚴格按照字面解釋，則非上市特殊目的公司的ESOP涉及的外匯登記并非法定義務，應有提請公司與員工審慎考慮與選擇之意。當然，關于條文的具體解釋仍然需要與外匯管理部門進行溝通和確認。

五、特殊目的公司外匯登記程序的調整

37號文及其《操作指引》對于特殊目的公司外匯登記的程序進行了較大的調整，主要體現在：

1.初始登記相關的調整

根據37號文及其《操作指引》，境內居民以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯管理局申請辦理境外投資外匯登記手續(“初始登記”)。在辦理初始登記之前，境內居民個人可在境外先行設立特殊目的公司;在初始登記辦理完成前，境內居民個人不得對特殊目的公司發生除支付注冊費用外的其他出資。

相比于75號文及其《操作規程》，37號文及其《操作指引》：(1)并沒有明確在初始登記完成前，該特殊目的公司不得發生境外融資、股權變動或返程投資等實質性資本或股權變動，是否意味著在初始登記前可進行境外融資或其他股權變動行為?(2)明確境內居民個人只為直接設立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記，是否意味著境內居民個人間接控制的其他層特殊目的公司(如常見的融資主體開曼公司以及下屬的香港公司)則不需要進行登記?這些尚待實踐中與外匯管理部門進一步溝通和確認。

2.變更登記相關的調整

根據37號文及其《操作指引》，已登記的境外特殊目的公司發生境內居民個人股東、名稱、經營期限等基本信息變更，或發生境內居民個人增資、減資、股權轉讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應及時到外匯管理局辦理(“變更登記”)。

相比于75號文及其《操作規程》，37號文及其《操作指引》：(1)沒有將特殊目的公司(若嚴格依照《操作指引》規定的“第一層”特殊目的公司)的融資、股權變動等明確列為變更登記事項;(2)取消了變更事項發生之日起30個工作日內申請辦理登記的時效要求;(3)取消了境內居民從特殊目的公司獲取的利潤、紅利及資本變動收入應于獲得之日起180日內調回境內的時效要求。

3.進一步明確可以“補登記”

37號文規定，在37號文實施前，境內居民以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，境內居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的，依法進行行政處罰。在國家“走出去”政策的大環境下，對于之前已經設立“特殊目的公司”但面臨在75號文下補登記的難度，此項規定，可能將有效解決一些歷史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。

如上述分析，鑒于特殊目的公司外匯登記的程序操作性較強，調整后仍有部分細節待與外匯管理部門進行溝通和確認。

六、明確了具體處罰依據和措施

不同于75號文，37號文針對具體的違規情形，明確了具體的懲罰依據及措施，包括：

1.境內居民或其直接、間接控制的境內企業通過虛假或構造交易匯出資金用于特殊目的公司

根據《外匯管理條例》第三十九條規定，由外匯管理機關責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2.境內居民未按規定辦理相關外匯登記，未如實披露返程投資企業實際控制人信息，存在虛假承諾等行為

根據《外匯管理條例》第四十八條第(五)項規定，由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。

3.在境內居民未按規定辦理相關外匯登記，未如實披露返程投資企業實際控制人信息或虛假承諾的情況下，發生資金流出

根據《外匯管理條例》第三十九條規定，由外匯管理機關責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

4.在境內居民未按規定辦理相關外匯登記，未如實披露返程投資企業實際控制人信息或虛假承諾的情況下，發生資金流入或結匯

根據《外匯管理條例》第四十一條規定，違反規定將外匯匯入境內的,由外匯管理機關責令改正，處違法金額30%以下的罰款;情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款;非法結匯的，由外匯管理機關責令對非法結匯資金予以回兌，處違法金額30%以下的罰款。

5.境內居民與特殊目的公司相關跨境收支未按規定辦理國際收支統計

根據《外匯管理條例》第四十八條第(一)項規定，由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。

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